東京高等裁判所 昭和２９年（う）２８３８号 判決
控訴人 被告人 東間重倫
弁護人 佐藤彦一 外二名
検察官 小出文彦
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役八月に処する。
但し本裁判確定の日から四年間刑の執行を猶予する。
原審において生じた訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
本件控訴の趣意は、末尾に添附する弁護人佐藤彦一同吉住秀吉及び同安斎保共同作成名義の控訴趣意書に記載してあるとおりである。
控訴趣意第一点について。
昭和二十八年三月十七日法律第十四号による改正前の麻薬取締法（以下旧法という）第三十九条及び右改正後の同法（以下新法という）第二十七条第三項にそれぞれ所論の如き規定の存することは明らかであるが右各法条の規定する「施用」とは麻薬施用者が麻薬中毒者に対し麻薬を注射する等自らこれを使用することをいい、「施用のため交付」とは中毒者自らの使用に供する目的の下に麻薬施用者が麻薬を交付することをいうのであり「処方せんを交付」とは麻薬施用者が麻薬そのものを使用或は交付するのではなく、中毒者が麻薬小売業者から調剤された麻薬を買受けるため麻薬を記載した処方せんを交付することをいうのであるから、右各所為はその行為の態様において自ら別個のものであることは明瞭であるのみならず、元々麻薬取締法が麻薬の人類社会に及ぼす害悪の甚大なるに鑑み保健衛生上の危害を防止し、これが適正な使用を図るため特定のものに対しても厳重なる制限を付し、それ等以外の者に対しては麻薬に関するあらゆる行為に関与することを禁ずる趣旨から旧法第三条第一項及び新法第十二条第一項に麻薬の輸入、製造の段階から最後の消費の段階に至るまでの諸般の行為を網羅的に挙示していること、更に旧法第三十八条、第三十九条に規定したところを新法においては第二十七条第二、三項としてその第一項に原則的規定を新設した趣旨等を考量すれば、旧法第三十九条及び新法第二十七条第三項は麻薬中毒者に対する麻薬使用の弊害を防止するため麻薬中毒者にこれが使用を禁止すると共に特にその禁止する行為をその構成要件として規定したものと解するを相当とするから、所論の如く構成要件上取締の目的と法益とを全く等しうする同価値の行為を選択的に別記したものということはできない。従つてその禁止行為として掲げられた各個の行為をなしたときは構成要件を異にする別個の行為として各独立の犯罪を構成するものといわなければならない。しかして原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示第一記載の如く注射して施用すると共にその施用の間におけるいわゆるつなぎとして中毒者自ら施用するため判示第二記載の如く麻薬を交付したものであることを認め得るが、右は前記の如き理由により原判示第一の所為は麻薬施用罪を、同第二の所為は施用のための麻薬交付罪をそれぞれ構成するものといわなければならないから、右両罪を（各包括一罪と認めた上）刑法第四十五条前段の併合罪と認めて同法第四十七条第十条を適用し併合加重をなした原判決の措置は洵に相当であつて、所論の如き事実誤認、擬律錯誤の違法は存しない。論旨は理由がない。
（その他の判決理由は省略する。）
（裁判長判事 大塚今比古 判事 三宅富士郎 判事 河原徳治）
控訴趣意
第一点原判決には判決には影響を及ぼすべき擬律錯誤の違法があるか重大なる事実の誤認ありと思料する。
一、原判決は、判示第一事実において、被告人が麻薬中毒患者たる原審相被告人上野竹治に対し中毒症状を緩和するため原判示期間百五十三回に亘り麻薬パンオピンを注射して施用したる事実を、同第二事実において被告人が右同一期間百三十五回に亘り同様の目的を以て右同一人に麻薬パンオピンを交付したる事実を認定し、右判示第一、並第二事実は刑法第四十五条前段の併合罪、即ち実体上の二罪なりとし同法第四十七条第十条を適用し併合罪の加重を為して被告人を処断した。
二、然るに本件犯罪の行為時法たる昭和二十八年法律第十四号麻薬取締法第二十七条第三項並に昭和二十三年法律第百二三号麻薬取締法第三十九条を観るに右法条は孰れも「麻薬施用者は麻薬の中毒患者に対しその中毒症状を緩和するため又は中毒を治療するため、麻薬を施用し、施用のため交付し、又は麻薬を記載した処方せんを交付してはならない」と規定している。同法条の立法趣旨は要するに、麻薬中毒患者の中毒症状を治療し若くは中毒症状に基く禁断の苦痛を緩和するため麻薬を用ゆるのは、更らに麻薬の害悪を累ねる結果となる虞があるから、麻薬施用者は、かかる治療若くは苦痛緩和の為めには須らく麻薬施用以外の手段によるべく、麻薬の使用（広義の施用）は一切之を禁止する法意であること極めて明瞭である。従つて右法条が規定する「施用」「施用のための交付」「処方箋の交付」は広義の施用（使用）の一場合であつて「施用のための交付」「処方せんの交付」は施用（狭義）と同視すべき行為である。換言すれば右法条が「施用、施用のための交付又は処方せんの交付」と規定したのは、構成要件上、取締の目的と法益とを全く等しうせる同価値の行為（結果）を選択的に列記したものである。故に例えば麻薬施用者が、偶々（イ）麻薬を服用若くは注射する（施用）と共に、患者をして後刻使用せしめるために麻薬を与へ（交付）た場合、（ロ）麻薬と共に麻薬を記載した処方せんを交付した場合の如きは孰れも単に右法条及び之が罰則違反の単一罪として処罰すれば足り、麻薬施用罪と施用のための交付罪（右（イ）の場合の例）若くは麻薬交付罪と処方せん交付罪（右（ロ）の場合の例）の競合（併合罪－実体的競合、又は一所為数法－観念上の競合）なりと解するのは誤りである。
三、飜つて記録を査するに被告人に対する原判示第二の麻薬交付の所為は、全て原審相被告人たる上野竹治（麻薬中毒患者）が被告人方に治療に来た際被告人が同人に判示第一の麻薬施用と共に同人に交付したものであること一点の疑を容れざるところである（上野竹治に対する司法警察員第一、二回供述調書、同人に対する検察官の供述調書、被告人に対する司法警察員第一、二回供述調書、同人に対する検察官第一回供述調書参照。）然らば右被告人の判示第二の麻薬交付の点は判示第一の麻薬施用の所為と共に包括せられて前記法条並にその罰則違反の単一罪を構成するに止り、両者を各別に観察し之を併合罪（二罪）なりとすることは誤りと謂はねばならぬ（若し原判示第二の麻薬の交付が判示第一の麻薬施用の際為されたるものなることは、原判決の認定せざる事実なりと謂うならば、原判決はこの点に於て判決に影響を及ぼすべき重大なる事実の誤認ありと疑うべき顕著なる事由あるものと謂うべきである）。而して麻薬施用者が同一の中毒患者に対し治療若くは中毒症状緩和の目的を以て機会を均しうして連続麻薬を施用し若くは施用のため麻薬を交付したる場合は施用行為の性質上包括して一個の犯罪を構成するものと解すべきこと、洵に原判決説示のとおりであるから、結局被告人の本件所為は一個の犯罪を構成するに過ぎざるものと解すべきである。然るに原判決は事茲に出でず、冒頭摘示の如く、判示第一、第二の所為を二個の犯罪なりと解し、刑法第四十五条前段、第四十七条第十条を適用し、併合罪の加重を為したのは、正に擬律錯誤の違法あるものと謂うべく、然かも右違法は所謂訴訟法規の違背にあらず、実体法規の違背であるから判決に影響を及ぼすこと明白であるから、右点において原判決は到底破棄を免れない。これ冒頭摘示の違法ありとする所以である。